Pharmaunternehmen dürfen Ärzten keine Werbegeschenke machen. Dies hat das Landgericht München in einem noch nicht rechtskräftigem Urteil am 12.01.2008 (1 HK O 13279/07) entschieden.

Die Beklagte, ein Pharmaunternehmen, hatte einer bestimmten Ärztegruppe angeboten, einen um 40% preisreduzierten Wasserspender zu erwerben sowie eine kostenlose Beratung zum Praxismanagement offeriert. Diese Werbemaßnahmen standen nicht in Verbindung mit einem bestimmten Produkt und wurden den Ärzten ohne Bezug zu einem bestimmten Anlass, wie etwa einer Praxisgründung, angeboten. Als Kläger trat ein Verband von zusammengeschlossenen Pharmaunternehmen auf, der in seinem Satzungszweck unter anderem die (Selbst-) Kontrolle der Lauterbarkeit der Pharmaindustrie bei der Zusammenarbeit mit Angehörigen medizinischer Berufe aufgenommen hat. Laut Satzungszweck gehört auch das Vorgehen gegen Nicht-Mitglieder aus Wettbewerbsgründen zum Aufgabenbereich des Verbandes.

Das Gericht ist der Argumentation des Klägers gefolgt und hat der Beklagten die angegriffenen Werbemaßnahmen untersagt. Bei Zuwiderhandlung gegen das Urteil droht ein Ordnungsgeld von bis zu 20 Mio. € oder Ordnungshaft für die Verantwortlichen.

Das Gericht sah in dem Angebot eine unangemessene Einflussnahme auf die teilnehmenden Ärzte, welche zu einer Interessenkollision führen könne. Es bestünde damit die abstrakte Gefahr, dass sich die betroffenen Ärzte durch die Geschenke bzw. gewährten Vergünstigungen in ihrer Verordnungspraxis beeinflussen lassen. Das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient erfordere es, dass schon die Gefahr des bloßen Verdachts einer Beeinflussung vermieden werde.

Es ist zu erwarten, dass die Beklagte gegen das Urteil Rechtsmittel einlegen wird, da die hier streitgegenständlichen Fragestellungen grundsätzlicher Art sind und derartige Werbemaßnahmen von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung für die Pharmaindustrie sind.

Rechtsanwalt Alexander T. Schäfer

Medizinrecht & Schadensmanagement | Frankfurt am Main

Das Oberlandesgericht Oldenburg hatte sich jüngst mit dem Verkauf von geringwertigen Weihnachtsartikeln durch eine Apotheke zu beschäftigen. Zu entscheiden war die Frage, ob dieser Verkauf einen Verstoß gegen apothekenrechtliche Bestimmungen sowie das Wettbewerbsrecht darstellte. Das OLG Oldenburg hat dies im Ergebnis verneint und die Klage gegen die Apotheke mit Urteil vom 22.11.2007 (1 U 49/07) abgewiesen.

Die beklagte Apotheke hatte in der Vorweihnachtszeit auch weihnachtliche Dekorationsartikel verkauft. Darin sah die Klägerin, ein Wettbewerbsverband, einen Verstoß gegen die Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) und das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und verlangte die Unterlassung des gerügten Verhaltens. Konkret ging es dabei um eine Werbebroschüre, in der unter anderem die Dekorationsartikel beworben wurden. Vor dem Landgericht Oldenburg hatte die Klägerin noch obsiegt. Diese Entscheidung wurde nunmehr aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Soweit § 25 ApoBetrO apothekenübliche Waren auflistet, handelt es sich dabei nach Ansicht des OLG nicht um eine abschließende Aufzählung. Dies gelte jedenfalls soweit, als dass daneben andere Waren im Rahmen eines Nebengeschäfts verkauft werden. Dem Apotheker sei es per se nicht verboten, Nebengeschäfts zu tätigen. Dies ergebe sich bereits daraus, dass der Gesetzgeber von der in § 21 Abs. 2 Nr. 8 Apothekengesetz (ApoG) vorgesehenen Möglichkeit zur Regelung der Nebengeschäfte, bislang keinen Gebrauch gemacht hat.

Das OLG stellt heraus, dass die beschränkenden Vorschriften der ApoBetrO bezwecken, die Wandlung einer Apotheke zum einem „Drugstore“ und einer Konzentration des Apothekengeschäfts auf andere (einträglichere) Artikel zu verhindern. Solange dies nicht der Fall sei, habe der in Art. 12 Grundgesetz (GG) verbürgte Schutz der Berufsfreiheit Vorrang. Beschränkungen der Verkaufstätigkeiten einer Apotheke sind danach nur soweit zulässig, wie die Hauptaufgabe einer Apotheke, nämlich die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln, in einer in Gewicht fallenden Weise beeinträchtigt werden könne. Dies sei den hier erfolgten Nebengeschäften nicht gegeben gewesen, so dass ein Verbot als unverhältnismäßig zu werten wäre.

Des Weiteren war für das Gericht nicht ersichtlich, dass durch den Verkauf der Weihnachtsartikel und die hierauf bezogene Werbung der Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber oder der Kunden mehr als nur unerheblich beeinträchtigt worden wäre. So sei dieses Nebengeschäft gemessen an der Höhe des Umsatzes und des Gewinns für die Beklagte schon völlig bedeutungslos gewesen und nur im Zusammenhang mit dem Vertrieb apothekenüblicher Waren erfolgt. Der Verkauf der Weihnachtsartikel hatte danach allein den – zulässigen – Zweck, den Verkauf apothekenüblicher Produkte zu fördern. Es war nicht erkennbar, dass die beklagte Apotheke dadurch einen relevanten, spezifizierbaren Wettbewerbsvorteil erlangt hatte.

Die Entscheidung kann im Volltext hier abgerufen werden.

Rechtsanwalt Alexander T. Schäfer

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Gleichgeschlechtliche Lebenspartner eines Arztes oder einer Ärztin dürfen im Rahmen einer Witwen- und Witwerrente gegenüber Ehepartnern benachteiligt werden. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht am 25.07.2007 (6 C 27/06) entschieden.

Der Kläger hatte mit einem verstorbenen Arzt eine gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaft im Sinne des § 1 Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG) begründet. Er begehrte nach dem Tod seines Lebenspartners vom ärztlichen Versorgungswerk die Zahlung einer Hinterbliebenenrente. Eine solche steht nach der Satzung des Versorgungswerkes den Ehepartnern eines verstorbenen Arztes oder Ärztin zu. Gleichgeschlechtliche Lebenspartner werden dagegen nicht als Anspruchsberechtigte aufgeführt. Das Versorgungswerk lehnte deshalb den Antrag des Klägers ab. Der Kläger sah darin eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung, die gegen Art. 3 GG verstoße.

Weder das Ausgangsgericht noch das Bundesverwaltungsgericht haben sich der Ansicht des Klägers angeschlossen und deshalb seine Klage abgewiesen.

Das Bundesverwaltungsgericht stützt seine Ansicht auf den in Art. 6 GG ebenfalls mit Verfassungsrang ausgestatteten Schutz der Ehe. Obwohl die gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft der Ehe mittlerweile in vielen Bereichen angeglichen ist, sei eine völlige Gleichstellung nicht zwingend. Zwar gibt es keinen gesetzlichen Zwang, die Ehe gegenüber den gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaften zu bevorzugen. Es wäre damit rechtlich unbedenklich, wenn Ehe und Lebenspartnerschaften durch das Versorgungswerk gleich behandelt werden würden. Umgekehrt gestatte es der Verfassungsrang des Schutzes der Ehe aber, diese gegenüber der gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft zu bevorzugen.

Allerdings sieht auch das Bundesverwaltungsgericht zunehmenden Rechtfertigungsdruck für eine derartige Ungleichbehandlung. Denn der Hinterbliebenenversorgung komme eine Unterhaltsersatzfunktion zu. In diesem Bereich sei aber durch das LPartG eine weitgehende Angleichung erfolgt. Das Bundesverwaltungsgericht fordert daher das Versorgungswerk auf künftig in angemessener Zeit zu überprüfen, ob nicht doch eine Gleichbehandlung angebracht wäre.

Die Entscheidung kann im Volltext hier abgerufen werden.

Rechtsanwalt Alexander T. Schäfer

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Das AG Köln hat in einem Urteil vom 31.05.2007 (111 C 22/07) entschieden, dass das Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen auch auf den Medikamentenversand Anwendung findet.

Grundsätzlich gilt bei den so genannten Fernabsatzverträgen, dass heißt Verträgen, die zum Beispiel telefonisch oder über das Internet geschlossen werden, dass Widerrufs- und Rückgaberecht des § 312d BGB zu. Der Kläger hatte ein Medikament bei der Apotheke bestellt und erhalten, sodann aber innerhalb der Widerrufsfrist seinen Rücktritt erklärt und das Medikament zurückgesandt. Die beklagte Apotheke hatte die Erstattung des Kaufpreises abgelehnt.

Sie berief sich dabei auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), die ein Widerrufsrecht unter Bezugnahme auf § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB ausschloss. Der gesetzliche Bestimmung lässt einen derartigen Ausschluss unter anderem zu, wenn die Ware aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht zur Rücksendung geeignet ist. Die Apotheke sah diesen Fall als gegeben, da es ihr aufgrund der gesetzliche Bestimmungen untersagt sei, das zurück erhaltene Medikament erneut an andere Kunden abzugeben.

Das AG Köln hat sich dieser Ansicht nicht angeschlossen und die entsprechende Ausschlussklausel in den AGB für unwirksam erklärt. Nach Ansicht des Gerichts kann es dabei dahingestellt bleiben, ob die Apotheke das Medikament erneut verkaufen darf oder nicht. Denn die Gefahr das Medikament nunmehr aus rechtlichen Gründen nicht mehr verkaufen zu dürfen, fällt allein in den Risikobereich der Verkäuferin und berührt das gesetzliche Rücktrittsrecht deshalb nicht. Auch in tatsächlicher Hinsicht war das Medikament zur Rücksendung geeignet. Denn dadurch trat weder ein Verderb noch eine sonstige Verschlechterung des Medikaments ein.

Das Urteil hat in der Literatur ersten Widerspruch erfahren. So wird vertreten, dass rechtliche Gründe, die der Geeignetheit der Kaufsache zur Rücksendung entgegen stehen – wie im vorliegenden Fall das Verbot es erneuten Verkaufs aus Sicherheitsgründen – ebenfalls von § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB erfasst werden mit der Folge, dass ein Widerrufsausschluss durch AGB bestimmt werden kann. Eine entsprechend weite Auslegung des Gesetzes gebiete der Regelungszweck der Norm. Denn dadurch soll gerade ein Missbrauch oder eine unbillige Härte für den Verkäufer ausgeschlossen werden. Letztere liege hier vor, da das zurückgesandte Medikament nicht mehr verkäuflich sei.

Vor dem Hintergrund dieser gewichtigen Kritik bleibt abzuwarten, ob sich andere Gerichte in ähnlichen Fällen der Ansicht des AG Köln anschließen werden. Gegebenenfalls wird auch hier Rechtssicherheit erst durch eine ober- oder sogar höchstrichterliche Entscheidung zu erreichen sein. Es ist zu vermuten, dass insbesondere Versandapotheken auf eine entsprechende Klärung in ihrem Sinne bei nächster Gelegenheit drängen werden.

Die Entscheidung kann im Volltext hier abgerufen werden.

Rechtsanwalt Alexander T. Schäfer

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Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 20.12.2007 (III ZR 144/07) entschieden, dass bei einer Wahlleistungsvereinbarung mit einem Patienten, in der die Behandlung durch den Chefarzt vereinbart wurde, diesen auch generell zur persönlichen Leistungserbringung zwingt. Bislang war es so, dass derartige Vereinbarungen Regelungen enthielten, wonach sich der Chefarzt auch durch einen benannten Stellvertreter vertreten lassen konnte, ohne dass dadurch sein Honoraranspruch geschmälert wurde.

Der Bundesgerichtshof hat den Gebrauch derartige Klauseln nunmehr dahingehend eingeschränkt, dass eine Vertretung nur bei unplanmäßigen und nicht vorhersehbaren Verhinderungen des Chefarztes greift. Sie gelten somit nicht mehr für Abwesenheit aufgrund Urlaubs etc. Selbstverständlich bleibt es dem Chefarzt unbenommen, mit dem Patienten eine individuelle Vereinbarung auszuhandeln, wonach die vereinbarte Leistung generell durch einen Vertreter erbracht werden kann. Der Bundesgerichtshof setzt aber hohe Hürden für eine solche Vereinbarung. Insbesondere darf der Patient nicht unter (Zeit-) Druck gesetzt und somit zum Abschluss einer solchen Vereinbarung gedrängt werden.

In der Praxis dürfte es schwierig werden, Patienten zu derartigen Abmachungen zu bewegen. Denn der Patient wünscht ja gerade die chefärztliche Behandlung und ist aus diesem Grunde bereit, dass entsprechenden Mehrkosten zu tragen.

Das Urteil kann im Volltext hier angerufen werden.

Rechtsanwalt Alexander T. Schäfer

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